กล่าวถึงข้อบกพร่องประการสำคัญของเจ้าหน้าที่รัฐประการหนึ่ง
คือ การถือปฏิบัติตาม ๆ กัน เข้าใจตาม ๆ กันว่า เมื่อมีผู้หนึ่งถือปฏิบัติแล้ว หรือดำเนินการแล้ว
น่าจะชอบที่จะถือปฏิบัติตามโดยไม่พยายามหาข้อมูลในเรื่องนั้นจากชั้นปฐมภูมิ
ประกอบกับความเข้าใจว่าคำสั่งให้ถือปฏิบัติภายในหน่วยงานเสมอเป็นกฎหมาย
ซึ่งข้อเท็จจริงคำสั่งภายในที่ให้เจ้าหน้าที่รัฐถือปฏิบัตินั้น ไม่สามารถนำไปใช้บังคับกับประชาชนได้
ประชาชนไม่จำเป็นต้องเห็นพ้องด้วยกับแนวทางปฏิบัติของหน่วยงานราชการ
เหตุผลที่เจ้าหน้าที่รัฐโดยมากมักจะปฏิบัติราชการเช่นนั้น
เห็นว่า เพราะ
๑) เป็นการง่ายในการทำงาน
๒) ข้อจำกัดด้านระยะเวลาดำเนินการ
๓) ขาดความรู้ความเข้าใจในกฎหมาย
การปฏิบัติราชการเช่นที่กล่าวมาข้างต้นอาจเพียงพอจะถือปฏิบัติได้ในระบบราชการยุคเก่า
เพราะ
๑) ระบบการตรวจสอบมีไม่มากนัก
๒) การเข้าถึงแหล่งข้อมูลเป็นเรื่องยาก
๓) ประชาชนขาดการศึกษาและไม่มีความรู้
๔) ระบบการสื่อสารจำกัด
แต่การดำเนินกิจการภาครัฐสมัยใหม่มิใช่เรื่องง่ายสำหรับข้าราชการเช่นกาลอดีต
เนื่องจาก
๑) มีระบบการตรวจสอบหลายชั้น
๒) การเข้าถึงข้อมูลเป็นเรื่องง่าย
๓) ประชาชนเข้าถึงระบบการศึกษาและมีความรู้ความเข้าใจในสิทธิของตนเป็นอย่างดี
๔) ระบบการสื่อสารเป็นไปอย่างรวดเร็วและกระจายสู่สังคมในวงกว้างได้ง่าย
ในการนี้ จะขอยกตัวอย่างสักประเด็นหนึ่ง
กรณีการขออนุญาตก่อสร้างหรือดัดแปลงอาคารในเขตพื้นที่กรุงเทพมหานคร บ่อยครั้งเมื่อสถาปนิกจัดทำแบบแปลนอาคารเพื่อยื่นขออนุญาตก่อสร้างที่สำนักงานเขต ปรากฏว่า เจ้าหน้าที่ฝ่ายโยธามักจะให้คำแนะนำหรือข้อท้วงติงว่า หากประสงค์จะก่อสร้างหรือดัดแปลงอาคารอยู่อาศัยต้องมีพื้นที่ว่างไม่น้อยว่า ๓๐ เปอร์เซ็นต์ มิเช่นนั้นจะอนุญาตไม่ได้ เพราะกฎหมายกำหนดไว้
ข้อเท็จจริงกฎหมายกำหนดไว้เช่นนั้นจริงหรือ?
ข้อกฎหมาย
ข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่อง ควบคุมอาคาร
พ.ศ. ๒๕๔๔
ข้อ ๕๒
อาคารแต่ละหลังหรือหน่วยต้องมีที่ว่างตามที่กำหนด ดังต่อไปนี้ (๑) อาคารอยู่อาศัย
ต้องมีที่ว่างไม่น้อยกว่า ๓๐ ใน ๑๐๐ ส่วนของพื้นที่ที่ดิน
เมื่อพิจารณาจากข้อบัญญัติท้องถิ่นแล้วกฎหมายกำหนดไว้จริงดังเช่นที่เจ้าหน้าที่แจ้ง
แต่เนื่องจาก กฎกระทรวง ฉบับที่ ๕๕ (พ.ศ. ๒๕๔๓)
ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. ๒๕๒๒ ข้อ ๓๓ กำหนดว่า:-
อาคารแต่ละหลังหรือหน่วยต้องมีที่ว่างตามที่กำหนดดังต่อไปนี้
(๑) อาคารอยู่อาศัย
และอาคารอยู่อาศัยรวม
ต้องมีที่ว่างไม่น้อยกว่า ๓๐ ใน ๑๐๐
ส่วนของพื้นที่ชั้นใดชั้นหนึ่งที่มากที่สุดของอาคาร
พิจารณาแล้วจะเห็นได้ว่า ข้อบัญญัติท้องถิ่นกับกฎกระทรวงมีข้อความซึ่งไม่สอดคล้องต้องกัน
หรือหากว่าตามภาษากฎหมายก็ต้องว่า 'ไม่เจือสมกัน' คือ กฎหมายท้องถิ่นกำหนดให้ต้องมีที่ว่างไม่น้อยกว่า
๓๐% ของพื้นที่ดิน แต่กฎกระทรวงกำหนดให้ต้องมีที่ว่างไม่น้อยกว่า
๓๐% ของพื้นที่ชั้นใดชั้นหนึ่งที่มากที่สุดของอาคาร
ซึ่งในส่วนนี้มีผลต่อการออกแบบอาคาร
ตัวอย่างเช่น
มีที่ดินแปลงหนึ่งขนาด ๑๐๐ ตารางวา ถ้ายึดตามข้อบัญญัติฯ
จะก่อสร้างอาคารโดยมีส่วนปราศจากหลังคาหรือส่วนปกคลุมพื้นดินได้ไม่เกิน ๗๐ ตารางวา
เพราะต้องปล่อยให้มีที่ว่างตามกฎหมายไว้ไม่น้อยกว่า ๓๐ ตารางวา แต่หากยึดตามกฎกระทรวงฯ แม้จะก่อสร้างอาคารให้มีพื้นอาคารชั้นที่มากสุดถึง
๗๖ ตารางวาก็สามารถกระทำได้ เนื่องจากร้อยละ ๓๐ ของ ๗๖ ตารางวาเท่ากับ ๒๒.๘
ตารางวาเท่านั้น
ประเด็นคือ แล้วจะอ้างอิงจากตัวบทกฎหมายฉบับใด
เพื่อให้ได้ข้อยุติสมควรต้องพิจารณาจากกฎหมายแม่บทว่าบัญญัติไว้เป็นประการใด
พระราชบัญญัติควบคุมอาคาร ๒๕๒๒
แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร (ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕
มาตรา ๙
ในกรณีที่ได้มีการออกกฎกระทรวงกำหนดเรื่องใดตามมาตรา ๘ แล้ว ให้ราชการส่วนท้องถิ่นถือปฏิบัติตามกฎกระทรวงนั้น
เว้นแต่เป็นกรณีตามมาตรา ๑๐
องค์ประกอบมาตรา ๙
๑) ในกรณีที่ได้มีการออกกฎกระทรวง
๒) กำหนดเรื่องใด
๓) ตามมาตรา ๘ แล้ว
๔) ให้ราชการส่วนท้องถิ่น
๕) ถือปฏิบัติตามกฎกระทรวงนั้น
๖) เว้นแต่เป็นกรณีตามมาตรา ๑๐
จะเห็นได้ว่าประเด็นเรื่อง “ที่ว่าง” ถูกกำหนดไว้ตามมาตรา
๘ แล้วในกฎกระทรวงฉบับที่ ๕๕ ข้อ ๓๓ ซึ่งใช้บังคับเมื่อปี พ.ศ. ๒๕๔๓ ดังนั้น กรณีปกติราชการส่วนท้องถิ่นต้องถือปฏิบัติตามกฎกระทรวงฯ
แต่เนื่องจากกรุงเทพมหานครมีการออกข้อบัญญัติฯ เรื่อง
“ที่ว่าง” ในปี พ.ศ. ๒๕๔๔ ภายหลังกฎกระทรวงใช้บังคับ ซึ่งสามารถกระทำได้ตาม มาตรา
๑๐
ดังนั้น จึงต้องพิจารณาบทบัญญัติใน มาตรา ๑๐
ต่อไป
มาตรา ๑๐
ในกรณีที่ได้มีการออกกฎกระทรวงกำหนดเรื่องใดตามมาตรา ๘
แล้วให้ราชการส่วนท้องถิ่นมีอำนาจออกข้อบัญญัติท้องถิ่นในเรื่องนั้นได้ในกรณี
ดังต่อไปนี้ (๑)
เป็นการออกข้อบัญญัติท้องถิ่นกำหนดรายละเอียดในเรื่องนั้นเพิ่มเติมจากที่กำหนดไว้ในกฎกระทรวงโดยไม่ขัดหรือแย้งกับกฎกระทรวงดังกล่าว
องค์ประกอบมาตรา ๑๐
๑) ในกรณีที่ได้มีการออกกฎกระทรวง
๒) กำหนดเรื่องใด
๓) ตามมาตรา ๘ แล้ว
๔) ให้ราชการส่วนท้องถิ่น
๕) มีอำนาจออกข้อบัญญัติท้องถิ่นในเรื่องนั้นได้
๖) ในกรณี ดังต่อไปนี้
๗) (๑) เป็นการออกข้อบัญญัติท้องถิ่น
๘) กำหนดรายละเอียดในเรื่องนั้น
๙) เพิ่มเติม
๑๐) จากที่กำหนดไว้
๑๑) ในกฎกระทรวง
๑๒) โดยไม่ขัดหรือแย้ง
๑๓) กับกฎกระทรวงดังกล่าว
พิจารณาตามมาตรา ๑๐
แล้วมีประเด็นต้องพิจารณาว่าข้อบัญญัติฯ “ขัดหรือแย้ง” กับกฎกระทรวงฯ หรือไม่
หากไม่ขัดหรือแย้ง ก็ต้องยึดตามข้อบัญญัติฯ แต่ หากขัดหรือแย้ง ก็ต้องยึดตามกฎกระทรวงฯ เนื่องจากเป็นกรณีที่ราชการส่วนท้องถิ่นออกกฎหมายมาใช้บังคับกับประชาชนโดยกฎหมายมิได้ให้อำนาจไว้ขัดต่อหลักนิติรัฐโดยแท้
พจนานุกรม ฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. ๒๕๕๔
ให้นิยามไว้ว่า
ขัด หมายถึง ไม่ทำตาม, ฝ่าฝืน ; แย้ง หมายถึง ไม่ตรงหรือลงรอยเดียวกัน
จะเห็นได้ว่า ข้อบัญญัติฯ ที่กำหนดเพิ่มเติมจากกฎกระทรวงฯ
นั้น มิได้ฝ่าฝืนกฎกระทรวงฯ จึงไม่ขัด แต่ไม่ตรงกับกฎกระทรวงฯ จึงแย้ง เมื่อข้อบัญญัติฯ
แย้งกับกฎกระทรวงฯ ดังนั้น จึงเป็นการออกกฎหมายโดยมิชอบ ประเด็นเรื่องที่ว่าง จึงสมควรต้องยึดตามกฎกระทรวงฯ เป็นหลัก
อาศัยข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายที่กล่าวมาข้างต้น
จึงมีความเห็นว่า การขออนุญาตก่อสร้างหรือดัดแปลงอาคารอยู่อาศัยในพื้นที่กรุงเทพมหานครที่กำหนดว่า ต้องมีที่ว่างไม่น้อยกว่าร้อยละ
๓๐ ของที่ดิน ตามข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่อง ควบคุมอาคาร พ.ศ. ๒๕๔๔ นั้นมิชอบ เนื่องจากกรุงเทพมหานครออกข้อบัญญัติฯ เพิ่มเติมจากกฎกระทรวงฯ (โดยอ้างอาศัยอำนาจตามมาตรา ๑๐ (๑) แห่งพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. ๒๕๒๒ แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร (ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕ รายละเอียดเจตนารมย์การออกกฎหมาย ปรากฏตามหมายเหตุท้ายข้อบัญญัติฯ) แย้งกับกฎกระทรวงฯ ดังนั้น เห็นว่า อาคารอยู่อาศัยที่ขออนุญาตก่อสร้างหรือดัดแปลงในพื้นที่กรุงเทพมหานคร ที่ชอบนั้น ควรต้องมีที่ว่างไม่น้อยกว่าร้อยละ
๓๐ ของพื้นที่ชั้นใดชั้นหนึ่งที่มากที่สุดของอาคารตามกฎกระทรวงฉบับที่ ๕๕ (พ.ศ. ๒๕๔๓) กำหนด
GPJ archiman